Адвокатская тайна в законе только обозначена

Краснодарский адвокат Ростислав Хмыров написал монографию о проблемах с защитой защитников. Фото со страницы Ростислава Хмырова в социальной сети X

Права адвокатов нарушаются систематически – и как защитников, и как спецсубъектов Уголовно-процессуального кодекса (УПК). Если адвоката планируют допросить в качестве свидетеля или собираются получить от него конфиденциальную информацию, то для пресечения возможных злоупотреблений в таких процессуальных действиях предусмотрено участие представителей адвокатских палат. Однако их права, полномочия и обязанности до сих пор не регламентированы законом. Как выяснила «НГ», адвокатское сообщество намерено добиваться соответствующих решений.

Речь идет о необходимости самого детального урегулирования полномочий представителя адвокатской палаты. Когда в 2017 году в УПК включили ст. 450–1 «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката», в уголовном судопроизводстве появился новый участник.

Представителю адвокатской палаты субъекта РФ была поручена важная процессуальная миссии – присутствовать при производстве обысков у адвокатов, осмотров помещений или выемки документов и других предметов. Понятно, чтобы следить, не нарушаются ли силовиками те или иные права своего коллеги. Проблема в том, что норма УПК содержит лишь размытое указание на то, что представитель палаты «обеспечивает неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну», а как делать на практике – не говорится. Короче, законодатель случайно или намеренно воздержался от детальной регламентации статуса и полномочий данных лиц.

Как подтвердил «НГ» член комиссии Совета Федеральной палаты адвокатов (ФПА) РФ по защите прав адвокатов Евгений Тонков, основной недостаток действующего порядка – это «отсутствие в УПК прямого указания на право обжаловать постановление следователя, дознавателя, судьи, которыми разрешается производство следственных действий в отношении адвоката». Не указывается и право обжаловать саму процедуру и результаты каждого следственного действия.

Зампредседателя комиссии Совета ФПА по защите прав адвокатов Сергей Краузе пояснил «НГ», что при дополнении УПК новой статьей законодатель вроде бы и установил дополнительные гарантии адвокатской деятельности, но почему-то оставил открытым самый главный вопрос – о возможности их реализации. «Основные практические проблемы возникают при определении объема прав данного лица в связи с производством обыском и осмотров в помещениях адвокатов», – заметил Краузе. И указал на отсутствие в УПК самого определения такой фигуры как представитель адвокатской палаты. Между тем это надо прописать еще и в ст. 5 УПК примерно так: это лицо, которое «участвует при совершении следственных действий в отношении адвоката и дает заключение о наличии в предметах и документах адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну». Что сделало бы невозможным их изъятие и использование при доказывании в уголовном деле.

Судя по всему, в ближайшее время ФПА одним из ключевых направлений своей работы сделает именно продвижение таких поправок в УПК. Если после широкого внутрикорпоративного обсуждения они будут одобрены на очередном Всероссийском съезде адвокатов, то тогда с такой инициативой можно будет уже выходить и на власти. Как узнала «НГ», проблемы, связанные с процессуальным статусом представителя палаты в уголовном судопроизводстве, подробно разбираются в монографии, которую подготовил член комиссии Совета ФПА по защите прав адвокатов Ростислав Хмыров, возглавляющий аналогичную комиссии в Адвокатской палате Краснодарского края.

Например, по словам Хмырова, действующая редакция ст. 450. 1 УПК ограничивает участие представителя палаты лишь отдельными следственными действиями – обыском, осмотром и выемкой, хотя угроза разглашения адвокатской тайны возникает и при других. Скажем, допросе (опросе) адвоката, его помощника или стажера в качестве свидетеля. УПК не предусматривает и механизма, который позволяет следователю, производящему те или иные действие, удостовериться в том, что представитель палаты в рамках выполнения своих профессиональных функций не пытается скрывать от изъятия документы или предметы, поименованные в судебном постановлении о разрешении таких следственных действий. В своей монографии Хмыров предлагает такую процедуру, которая дает следователям соответствующую возможность, исключая при этом риск разглашения адвокатской тайны.

В монографии есть и предложение наделить помощника и стажера адвоката свидетельским иммунитетом, который позволял бы им хранить профессиональную тайну без опасения быть привлеченными к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. «Предложенная мера направлена на исключение возможности оказания давления на адвоката через его работников», – отметил Хмыров. Но не менее важно, по его мнению, что ст. 450.1 УПК, закрепляя право представителя адвокатской палаты присутствовать при производстве следственных действий, не предполагает его активного в них участия. Однако раз цель такого присутствия – это обеспечить неприкосновенность предметов и сведений, составляющих профессиональную тайну адвоката, то подразумеваются некие активные действия: заявление возражений, в том числе письменных, предотвращение возможности ознакомления участников следственного действия с документами или предметами, содержащими адвокатскую тайну. Между тем «представитель палаты, присутствуя при производстве следственных действий, сегодня сталкивается с тем, что он даже не вправе получить копию разрешающего их постановления судьи». Не закрепляет УПК и права представителя палаты получить копию протокола следственного действия, а также обжаловать его результаты.

Таким образом, подчеркнул Хмыров, необходимо дополнить УПК, закрепив там не только права и обязанности, но и ответственность представителя адвокатской палаты. Он привел пример, когда следователь пытается изъять мобильный телефон адвоката, несмотря на то что тот не указан в постановлении судьи в качестве предмета, подлежащего изъятию. И конечно, содержит в себе сведения, составляющие профессиональную тайну адвоката. В связи с этим «в силу предписаний ст. 450.1 УПК телефон не подлежит изъятию», но, несмотря на возражения представителя палаты, телефоны у адвокатов изымаются практически в ходе каждого следственного действия. А это не только существенно затрудняет осуществление адвокатской деятельности, но и в ряде случаев делает ее невозможной. «В действующем правовом регулировании отсутствует право представителя палаты обжаловать незаконные действия следователя, направленные не только против интересов адвоката, но и против конституционных прав его доверителей, не имеющих отношения к обстоятельствам, послужившим основанием для проведения следственных действий», – напомнил Хмыров. Поэтому, изъяв у адвоката телефон, компьютер или иное электронное устройство, следователь получает бесконтрольный доступ к конфиденциальной информации, что «фактически означает легализованное нарушение принципа адвокатской тайны». 

Председатель комиссии по защите профессиональных и социальных прав адвокатов адвокатской палаты Московской области Вадим Логинов пояснил «НГ», что на первый взгляд УПК содержит достаточные гарантии для осуществления адвокатской деятельности и сохранения адвокатской тайны, но «недобросовестные правоохранители научились их искусно преодолевать, не неся какую-либо ответственность». Например, в целом по столичному региону по-прежнему широко распространены вызовы адвокатов на допрос (в 95% случаев – в отсутствии судебного решения), обыски в жилых и служебных помещениях адвокатов (20% – без судебных решений). «Не говоря уже о недопусках адвокатов в помещения органов следствия и дознания, что на сегодня самый распространенный вид нарушения профессиональных прав», – отметил он. Как считает Логинов, правоприменители, к сожалению, часто рассматривают адвоката не как лицо, сопричастное к отправлению правосудия, а как ненужную процессуальную фигуру, которую можно временно дезактивировать. По его мнению, такая нигилистическая позиция происходит лишь от безнаказанности и отсутствия уголовной ответственности за воспрепятствование адвокатской деятельности.