Николай Кавешников
Из России в Германию идет газопровод «Северный поток». Экономические связи с Западом обеспечиваются и технической инфраструктурой, и системой контрактов.
Фото с сайта «Газпрома»
Три недели назад, 4 сентября, Еврокомиссия (ЕК) объявила о начале расследования деятельности «Газпрома» в связи с возможным нарушением компанией правил конкуренции на рынке Европейского союза. Речь идет прежде всего о восьми странах Центральной и Восточной Европы, на рынках которых «Газпром» занимает доминирующую позицию, – Болгарии, Венгрии, Латвии, Литве, Польше, Словакии, Чехии и Эстонии.
Комиссия не исключает, что может обратить внимание и на рынки стран Западной Европы. За нарушение антимонопольного законодательства ЕС компании грозит оборотный штраф до 10% годовой выручки от конкретного продукта в конкретной стране, где были зафиксированы нарушения. А если нарушения продолжались несколько лет, штраф может достигнуть 30% выручки. По экспертным оценкам, для «Газпрома» максимальный штраф за один год нарушений во всем регионе может составить 1,4 млрд. долл., а за несколько лет – максимум 4,1 млрд. долл. Более того, ЕК по итогам расследования может сформулировать для «Газпрома» обязательные предписания – как вести бизнес в будущем.
Проверки, иски, штрафы
Вряд ли это известие можно считать неожиданным. Еще в сентябре прошлого года ЕК провела инспекции в офисах дочерних компаний «Газпрома» и его партнеров в десяти странах ЕС. Изначально было очевидно, что главной целью проверок являлся «Газпром». Одним из поводов для проведения расследования стала жалоба Литвы. Да и в целом в последние годы давление на «Газпром» ощутимо нарастает. Начались иски в Стокгольмский арбитраж. Летом 2010 года такой иск подала итальянская Edison (позднее она отозвала иск, получив от «Газпрома» уступку по цене), в августе 2011-го – германская E.ON. В 2010–2011 годах «Газпрому» пришлось пойти на ценовые уступки практически всем ключевым потребителям российского газа в Европе, в том числе германским E.ON, BASF и RWE, французской GDF Suez, итальянским ENI и Enel. Не говоря уже о принятии Евросоюзом хорошо известного Третьего энергопакета, фактически запрещающего «Газпрому» владеть и управлять газопроводами на территории ЕС.
Легко увидеть в начатом расследовании очередной шаг по реализации антироссийского заговора. Но это не так. Разумеется, в Евросоюзе есть политики, негативно относящиеся к нашей стране и постоянно заявляющие о необходимости покончить с газовой зависимостью от России. Впрочем, «Газпром» не червонец, чтобы всем нравиться. В данной ситуации мы имеем дело с событием не столько политическим, сколько юридическим. Евросоюз уже два десятилетия последовательно пытается либерализовать газовый рынок. Есть существенные достижения, хотя многие принципиальные вопросы еще не решены. Сама по себе либерализация газового рынка имеет ряд негативных последствий, но Евросоюз сознательно идет по этому пути. За последние пять лет ЕК провела антимонопольные расследования против крупнейших энергетических компаний стран Западной Европы. Самый крупный штраф на газовом рынке ЕС был наложен на E.ON и GdF: в 2009 году их обязали заплатить по 553 млн. евро за сговор на германском и французском рынках. Ряду компаний (RWE, Distrigas, GdF, ENI и другим), чтобы избежать штрафов, пришлось в рамках мирового соглашения с ЕК взять на себя специальные обязательства – например, по продаже трубопроводов, снижению объема резервирования мощностей транспортировки газа, модификации долгосрочных сбытовых контрактов. А вообще-то крупнейший в истории ЕС штраф за нарушение антимонопольного законодательства был взыскан с американской Microsoft (860 млн. евро, а с учетом двух предыдущих штрафов сумма составила 1,64 млрд. евро), и это при том, что США и Евросоюз являются стратегическими партнерами.
Действия ЕК по либерализации газового рынка затрагивают интересы всех компаний как базирующихся в странах ЕС, так и компаний – поставщиков из третьих стран. Ввиду значения «Газпрома» для экономики России попытки урегулирования существующих разногласий на политическом уровне необходимы. Не говоря уже о том, что государство является основным акционером «Газпрома» и это само по себе объясняет вовлеченность российских ведомств в обеспечение коммерческих интересов компании за рубежом.
Однако конструктивный политический диалог может и должен быть дополнен юридической стороной дела. Хотя «Газпром» – российская компания, но, действуя на территории ЕС, он обязан соблюдать местное законодательство, так же как иностранные компании, работающие в России, должны жить по российским законам. Однако не только о законодательстве ЕС идет речь. Существует еще и международное право, в том числе двусторонние договоры между Россией и странами ЕС о защите инвестиций, существуют обычаи и практика делового оборота, неоднократно подтвержденные международными коммерческими арбитражами. И целый ряд положений из принятых в ЕС в последние годы законов идут вразрез с исторически сложившимся международным правом.
О политике цен
Еврокомиссия подозревает «Газпром» в трех нарушениях.
Во-первых, в разделении газовых рынков и создании препятствий для поставок газа между странами ЕС. Вероятнее всего, речь идет о весьма существенных различиях в ценах, по которым российский газ поставляется в разные страны ЕС, и о контрактном либо фактическом ограничении возможностей реэкспорта. Само по себе это не является нарушением антимонопольного права ЕС. Именно так Суд ЕС постановил, например, в решении по делу фармацевтической компании GlaxoSmithKline, которая настаивала на включении в контракты с испанскими импортерами оговорки о запрете продажи ее лекарств за пределами Испании. Тем самым GlaxoSmithKline хотела сохранить ситуацию, при которой цены на ее лекарства на севере Европы выше, чем на юге. При этом компания мотивировала свою позицию разницей в уровне жизни и необходимостью инвестиций в разработку новых лекарственных препаратов. Но ведь и «Газпром» реализует масштабные инвестиционные проекты по разведке/добыче газа и строительству новых трубопроводов в ЕС. Причем очевидно, что без таких инвестиций энергобезопасность европейских потребителей окажется под угрозой; да и сами европейцы неоднократно критиковали «Газпром» за недостаточный, по их мнению, объем инвестиций в добычу.
Уровень и качество взаимодействия между «Газпромом» и европейскими партнерами также дают объективные основания для гибкой ценовой политики. Например, при определении цены газа вполне логично учитывать такие факторы, как наличие совместных инфраструктурных проектов, участие «Газпрома» в доходах от эксплуатации газопроводов на территории ЕС (через владение пакетами акций трубопроводных компаний), условия доступа «Газпрома» к конечным потребителям. Не исключено, что не всегда разброс цен в долгосрочных контрактах «Газпрома» объясняется объективными причинами. Именно это должна доказать Еврокомиссия в ходе расследования. Отказ «Газпрома» от сотрудничества лишь облегчит задачу ЕК, лишив «Газпром» возможности представить доказательства в защиту объективных причин ценовых различий.
О долгосрочных контрактах
Во-вторых, «Газпром» подозревают в том, что он препятствует диверсификации поставок газа. По аналогичной причине GdF и E.ON два года назад были вынуждены существенно сократить объем резервирования трубопроводных мощностей в местах «входа» на французский и германский рынки. А бельгийский Distrigas в 2007 году под давлением ЕК коренным образом пересмотрел свою систему долгосрочных контрактов (правда, стоит отметить, что речь шла о сбытовых контрактах на поставку газа конечным потребителям).
Вероятнее всего, именно долгосрочные контракты «Газпрома» станут основным объектом расследования. Однако нельзя забывать, что еще в 2003 году Россия получила от Еврокомиссии разъяснения, что в принципе долгосрочные контракты не нарушают законодательство ЕС. Так что под сомнения могут быть поставлены лишь отдельные их положения, например, сроки либо обязательство «бери или плати».
Уже довольно давно на экспертном и политическом уровне говорят об устаревании долгосрочных контрактов, о преимуществах ценообразования на спотовых рынках газа. Однако долгосрочные контракты гораздо гибче, чем кажется на первый взгляд. К примеру, «Газпром» оперативно отреагировал на падение спроса на газ в результате экономического кризиса в 2008–2009 годах. Компания отказалась взимать с европейских покупателей штрафы за недобор объемов по контрактам «бери или плати», пошла на временные уступки по цене. Разумеется, переговоры с европейскими энергетическими компаниями шли непросто, но в целом российские газовики заняли достаточно гибкую позицию. Кстати говоря, сегодня, когда спотовые цены в Европе ниже формульных, европейские покупатели требуют и получают уступки по цене. Между тем несколько лет назад, когда формульные цены были существенно ниже спотовых, «Газпром» строго придерживался своих обязательств, не требуя пересмотреть цены в свою пользу.
И, что самое главное, долгосрочные контракты являются устоявшимся инструментом регулирования международной торговли газом. Еврокомиссии потребуется весьма изощренная юридическая аргументация для их оспаривания в условиях, когда более 60% газа поставляется в ЕС именно по долгосрочным контрактам, в том числе значительная часть поставок из Норвегии и Алжира. Да и торговля сжиженным и природным газом тоже нередко регулируется долгосрочными контрактами и лишь часть СПГ поступает на спотовые рынки.
Безусловно, формирование цены на газ на спотовых рынках имеет свои преимущества. Но спотовые рынки газа могут эффективно функционировать лишь при наличии нескольких источников физических поставок, опоре на подземные газохранилища и высокой ликвидности рынка. Такие спотовые рынки есть далеко не во всех странах ЕС – более того, не везде возможно их создать. Сторонники либерализации любят ссылаться на опыт Великобритании, где объем торговли физическим газом (а не производными финансовыми инструментами!) превышает 60% потребления. Но в континентальной части ЕС этот показатель составляет лишь 15%, а в новых странах ЕС, которые так часто жалуются на монополизм «Газпрома», спотовых рынков нет вообще, как нет и крупных хранилищ.
Дискуссионность понятий
Наконец, третья претензия касается существующей привязки газовых цен к ценам на нефть, что, по мнению Еврокомиссии, может вести к «несправедливым», то есть завышенным ценам. Но даже если европейские потребители и платят за газ по завышенным ценам, то главная причина этого не связана с действиями «Газпрома». В среднем в 2009 году «Газпром» поставлял газ в ЕС по цене 166,3 евро за 1000 куб. м. В это же время средняя цена газа в ЕС для домохозяйств была 584 евро, для промышленных потребителей – 345 евро за 1000 куб. м. Иными словами, конечные потребители в Европе платят за газ в 2,5–3,5 раза больше, чем получает «Газпром». Разница – это прибыль европейских сбытовых и распределительных компаний, а также налоги, собираемые в бюджет стран ЕС.
В такой ситуации действия Еврокомиссии можно интерпретировать как попытку переложить проблему с больной головы на здоровую и использовать регулятивные полномочия для ревизии сложившихся коммерческих цен. В этой связи прецедентное значение имеет решение Стокгольмского арбитража, вынесенное в июле 2012 года по иску «Газпрома» к Литве. Хотя часть требований «Газпрома» была отклонена, Стокгольмский арбитраж четко постановил, что любые вопросы изменения условий покупки газа и все другие коммерческие вопросы взаимоотношений «Газпрома» и Lietuvos Dujos (в том числе о принудительном изменении цены) не могут решаться исполнительными органами или судами Литвы, а должны быть рассмотрены именно в Стокгольмском арбитраже. По аналогии, любое решение ЕК о пересмотре зафиксированных в контрактах «Газпрома» цен и принципов ценообразования можно с полным основанием оспорить в международных арбитражах.
Тем более дискуссионным является само понятие справедливой цены на газ. В противовес точке зрения потребителей можно и нужно отстаивать тезис о том, что при справедливом ценообразовании добыча энергоресурсов должна давать доходы, достаточные для расширенного воспроизводства за счет собственных ресурсов. В этой ситуации привлечение иностранных инвестиций будет диктоваться не задачами «выживания» поставщика, а сопоставлением стоимости ресурсов и возможностью через иностранные инвестиции получить доступ к новым технологиям или рынкам сбыта. Более того, справедливое ценообразование должно позволять странам-производителям изымать значительную часть нефтегазовых доходов для развития других отраслей экономики и решения социальных задач. Ведь именно так поступают страны ЕС, облагая весьма высокими налогами торговлю газом на своей территории, при том что сам газ преимущественно поступает из-за пределов территории Евросоюза.
Как защитить свои интересы
Помимо сложного комплекса юридических вопросов стремление ЕК отказаться от нефтяной привязки вызывает закономерный вопрос: чем ее заменить? Европейские эксперты много говорят о привязке к мазуту – но почему именно к нему? Вот, например, Китай добивается привязки газовых цен к углю. А если вести речь о привязке к спотовым рынкам газа, то как быть в тех странах ЕС, например в Польше, где таких рынков нет в принципе?
В то же время сохранение долгосрочных контрактов и привязка газовых цен к текущим ценам на нефть остаются ключевым элементом надежности при реализации крупных экспортно-импортных поставок. Без долгосрочных контрактов поступающий на рынок объем газа зависит от привлекательности цен. Если спотовые цены низки, то простая коммерческая логика заставляет производителя уйти на более привлекательные рынки или «придержать» газ до лучших времен. И тогда в период повышения цен магистральные газопроводы и газохранилища могут просто не справиться с пиковыми нагрузками. Надежность обеспечения Европы энергоресурсами может оказаться под угрозой. Именно это произошло в начале 2012 года, когда экстремальные холода вынудили европейские энергокомпании требовать от «Газпрома» поставок сверх контрактных лимитов. Выходит, они не смогли закупить дополнительные объемы на столь любимых спотовых рынках? Если потребитель желает стабильности поставок, он должен быть готов платить за газ и «приплачивать» за стабильность. Если же потребитель рискует положиться на спотовые рынки, он должен быть готов столкнуться с недостатком предложения.
Логика Брюсселя, проталкивающего либерализацию газового рынка, понятна. Но понятна и логика Москвы, рассчитывающей в полной мере использовать конкурентные преимущества для максимизации прибыли. Сегодня поставки газа в Евросоюз перестали быть политическим ресурсом. Напротив, требуется политическая защита коммерческих интересов отечественных газовиков. Но наряду с политическими инструментами следует активнее использовать и юридические средства.
Сложно добиться для России исключений из уже вступившего в силу Третьего энергопакета. Но реализация некоторыми странами ЕС норм Третьего пакета по разделению функций в наиболее жестком варианте может противоречить нормам международного права. В свете этого чрезвычайно важно решение, которое принял осенью 2011 года Суд ЕС по иску швейцарской компании ATEL. Несмотря на требование Еврокомиссии признать контракт между ATEL и Словакией противоречащим нормам права ЕС о разделении функций, Суд ЕС решил, что это право ATEL управлять построенной на ее средства ЛЭП защищено словацко-швейцарским инвестиционным договором.
Решение Суда ЕС показало колоссальный потенциал двусторонних инвестиционных договоров для защиты прав иностранных инвесторов в энергетической отрасли. Сохранение двусторонних соглашений в качестве эффективного инструмента защиты прав и интересов европейских компаний в России и российских компаний в странах Европы – существенный элемент деловой стабильности в условиях меняющегося национального и наднационального законодательства.
Определенный потенциал имеет и Договор к Энергетической хартии. Хотя в 2009 году Россия отказалась от временного применения ДЭХ, она остается полноправным участником Хартийного процесса. Иностранные инвестиции, осуществленные в России до этой даты, пользуются защитой ДЭХ, и целый ряд исков против России рассматривается зарубежными арбитражами. Аналогично и российские компании, осуществившие инвестиции до 2009 года, могут оспорить новое законодательство ЕС и его государств-членов, ущемляющее их права как инвесторов. Быть может, и конфликт с Литвой по поводу управления Lietuvos dujos целесообразно перевести с политического уровня в коммерческий арбитраж? Решение арбитража по поводу соответствия норм Третьего пакета положениям ДЭХ и реакция Брюсселя на это решение покажут, может ли ДЭХ быть эффективным инструментом защиты интересов российских компаний. При положительном ответе интерес России к Хартийному процессу неизбежно возрастет, что создаст новые возможности для урегулирования всего комплекса спорных вопросов в сфере энергетической безопасности на основе переговоров.
