Между эффективностью и справедливостью

Познеровская теория экономического анализа права вызывает восхищение и острую критику. Фото Reuters

Каждый из нас в течение жизни сталкивается со сложными проблемами, которые так или иначе связаны с распределением экономических благ. Дело в том, что окружающие нас ресурсы имеют свойство быть ограниченными. Именно поэтому возникла экономика, которая занимается вопросами распределения этих ресурсов. Кроме того, поскольку люди вынуждены вступать между собой в споры по поводу благ, появилось и право, призванное урегулировать такие конфликты. Рассмотрим несколько примеров экономического поведения.

Первый пример описан экономистом Гери Беккером (1930–2014) в его нобелевской лекции. Однажды Беккер опаздывал на экзамен к своим студентам и должен был сделать выбор – заплатить за парковку или припарковаться незаконно, рискуя штрафом. Беккер оценил вероятность штрафа, его размер и решил рискнуть. Это привело его к мысли, что преступники тоже действуют рационально, оценивая выгоды и риски. Такая идея – революционная для своего времени – противоречила принятому взгляду на преступление как результат психического заболевания или социального неравенства.

Второй пример касается фабрики, загрязняющей окружающую среду. Представим, что ущерб для окружающих домовладений оценивается в 2 млн долл., а перемещение фабрики в менее населенное место – 3 млн долл. Экономически выгоднее компенсировать ущерб, чем переезжать.

Эти примеры объединяет тема экономического подхода к социальным и правовым вопросам через призму рациональных решений, эффективного распределения ресурсов и конфликтов вокруг справедливости и доходов, то есть человеческого оппортунизма.

Неудивительно, что многие годы ученые старались найти научную базу для решения таких конфликтов – как в экономике, так и в юриспруденции. Все это привело к созданию междисциплинарного направления в социальной науке – «право и экономика», и главным ученым в этом течении стал американский юрист (а также экономист и философ) Ричард Аллен Познер (род. 1939).

Познер получил образование в Йеле и Гарварде, начал карьеру в Верховном суде, затем работал в Федеральной комиссии по торговле и в офисе Генпрокурора. В 1968-м начал преподавать в Стэнфордском университете. Затем был Чикагский университет, создание собственной теории права и, наконец, всеобщее признание в качестве выдающегося юриста современности с самым большим индексом цитирования в мире.

Познеровская теория экономического анализа права вызывает восхищение и острую критику. Познер, будучи одним из основоположников так называемой Чикагской школы, предложил революционный подход, который сводится к применению экономической теории для анализа правовых норм, где право оценивается с помощью принципа экономической эффективности, а основной целью законодательства и правоприменения является максимизация общественного богатства.

Человеческая рациональность – правда или миф?

Один из ключевых постулатов теории Познера заключается в том, что участники правовых и экономических взаимодействий ведут себя рационально, стремясь к максимизации своей выгоды. Это предположение позволило ему рассматривать право с точки зрения экономики, выдвинув эффективность в качестве главного критерия для оценки правовой системы. Однако такой подход подразумевает, что вопросы морали или справедливости должны уступать место экономическим расчетам, что и стало предметом жесткой критики. Познер утверждает, что правовые решения не должны быть основаны на моральных критериях, поскольку это может мешать достижению экономической эффективности.

Такая позиция вызывает самые большие споры. Акцент на эффективности нередко ставится в противоречие с требованиями справедливости. Критики утверждают, что максимизация общественного богатства не всегда ведет к справедливым результатам, особенно если это происходит за счет уязвимых групп населения. Такой подход, по мнению многих, может легитимизировать неравенство, что делает экономический анализ права более выгодным для сильных участников рынка и менее – для слабых. Моральные и этические аспекты оказываются вне поля зрения теории Познера, что удобно для экономистов, но сомнительно для тех, кто видит в праве инструмент социальной справедливости.

Однако нельзя отрицать влияние, которое оказала теория Познера на юридическую науку и практику, особенно в США. Его подход предложил новый, прагматичный и измеримый метод анализа правовых норм, который нашел применение в различных областях – от антимонопольного регулирования до корпоративного права. Несмотря на спорные моменты, экономический анализ права остается мощным инструментом в руках тех, кто ищет рациональные и эффективные решения, хотя и не всегда учитывающим более глубокие социальные и моральные аспекты права.

Пресловутая неоклассическая эффективность и мудрые австрийцы

Для Познера экономическая эффективность – основа права. Это концепция, базирующаяся на максимизации богатства и минимизации затрат. В рамках экономического анализа права, который Познер активно развивал, экономическая эффективность подразумевает достижение наилучшего распределения ресурсов таким образом, чтобы их стоимость для общества была минимальной, а общее благосостояние – максимальным.

Думаю, продуктивно было бы поставить эту концепцию эффективности под сомнение с помощью идей австрийской экономической школы. Ведь именно австрийцы создали наиболее цельную и убедительную экономическую теорию, которую можно использовать для обоснования альтернативы неоклассическому подходу Познера.

Такие ученые как Фридрих Хайек (1899–1992) и Израэль Кирцнер (род. 1930), предлагают более реалистичное представление о рынке, нежели Познер. Вместо того чтобы рассматривать рынок как нечто стабильное и находящееся в равновесии, австрийцы акцентируют внимание на том, что рынок постоянно изменяется и находится в движении. Это критически важно, потому что Познер рассуждает о правовых нормах на основании статичных моделей в условиях идеального равновесия, что не соответствует реальной динамике рынка.

Австрийский подход интересен и тем, что обращает внимание на субъективность и неопределенность информации. В отличие от модели Познера, которая предполагает, что информация о рынке полна и доступна для всех участников, австрийцы считают, что информация всегда доступна только частично и при этом распределена между участниками рынка. Такой взгляд на вещи обнажает недостаток реализма в теории Познера, поскольку в ней игнорируются сложность и проблемы информации в реальной экономике.

Кроме того, австрийская школа отвергает идею идеальной конкуренции. Для австрийцев идеальная конкуренция –нереалистичный стандарт, который не отражает настоящие рыночные условия. Вместо этого они акцентируют внимание на процессе координации планов участников рынка, что более важно для оценки эффективности.

Наконец, существует проблема знания и информационной децентрализации, которую описывал Фридрих Хайек. В то время как Познер предполагает, что можно централизовать управление экономикой через судебные решения и учитывать при этом всю информацию, австрийцы успешно доказывают, что такое невозможно. Это делает многие предложения Познера по политике и регулированию права бесполезными в реальной жизни.

Например, утверждение Познера о том, что применение принципа экономической эффективности приводит к максимизации богатства в обществе, является заблуждением. Ведь цены, на которых основывается принцип экономической эффективности, – неточная информация. Мы должны понять простую вещь: известные нам цены – всего лишь факты экономической истории, которые не могут адекватно предсказать будущие условия рынка. Применение этих данных к будущим отношениям, особенно через гипотетические модели рынка, которые предлагает Познер, является сомнительным и даже опасным.

Вполне очевидно, что судьи и законодатели, принимающие решения на основе этого принципа, сами подвержены влиянию неопределенности и не обладают сакральным знанием о будущем. Поэтому их попытки моделировать рынок и предсказать последствия политики на основе принципа экономической эффективности становятся крайне сложными и часто ненадежными экспериментами. Кроме того, учет влияния их решений на всех людей в рамках государственной политики – задача практически невыполнимая. Потому что необходимо знать готовность каждого индивида платить эффективную цену во всех возможных состояниях мира, нужно обладать совершенным и непорочным знанием, что совершенно невозможно – даже в условиях существования искусственного интеллекта.

Право и воля индивида

Принятие решений только на основе принципа экономической эффективности приводит к игнорированию человеческих интересов. Как же наши желания, устремления, мечты? Неужели все может быть подчинено только экономическому расчету? Здесь мы видим, что у Познера отсутствует учет воли в поступках участников правоотношений в обществе. Это вторая проблема теории Познера. В целом она, конечно, связана с первой – принося все в жертву эффективности, мы вынуждены игнорировать положение тех, кто в результате окажется в худшем положении.

Отсутствие волевой составляющей в познеровском принципе экономической эффективности делает его применение бесполезным и даже опасным, особенно в контексте государственной политики. Ситуация ухудшается кардинально тем, что в праве традиционно всегда важное место отводилось именно оценке воли и намерений сторон в общественных отношениях. При таком подходе познеровская эффективность, направленная на максимизацию богатства, может привести к не менее печальным последствиям, чем принудительное распределение, как было в СССР. В таком контексте недостатки принципа экономической эффективности становятся очевидными, и его использование требует пересмотра и доработки.

Волевая составляющая при принятии решений homo economicus, которой манкирует Познер, имеет главнейшее значение при проведении любых изменений законодательства, да и при принятии любых судебных решений. И здесь для понимания этой особенности теории Познера важно понять истоки и основы альтруистического поведения. К счастью, уже имеется много серьезных когнитивных исследований этого феномена – нейробиология и нейроэкономика в последнее время дали многообещающие результаты в понимании того, как мы принимаем решения. Нейроэкономика объединяет нейробиологию, экономику, психологию и другие науки, чтобы изучать, как люди принимают решения в условиях ограниченных ресурсов. Сейчас мы ясно видим, что эгоистическое поведение напрямую не свойственно человеку.

Нейробиологи показали, что решения зависят от работы разных частей мозга. Например, левое полушарие анализирует и ищет закономерности, а правое полушарие ориентируется на максимизацию. Это объясняет, почему маленькие дети и животные предпочитают выбор, основанный на частоте событий, в то время как взрослые начинают учитывать более сложные факторы.

Альтруистическое поведение, как оказалось, частично врожденное. Дети до трех лет охотно проявляют альтруизм, но по мере взросления их поведение становится более избирательным. Взаимодействие между людьми также играет важную роль. Нейробиологи обнаружили, что мозг людей, взаимодействующих друг с другом, показывает схожие активности, что помогает лучше понимать друг друга.

Одной из ключевых идей в нейробиологии является гипотеза «социального мозга», которая утверждает, что сложные социальные навыки развиваются в группах, и это сложнее, чем просто взаимодействие с физическим миром. Социальное взаимодействие требует кооперации и снижает агрессивность, что подтверждается исследованием древних человеческих обществ.

Я убежден в том, что существует некое интуитивное право. Аксиомы интуитивного права, такие как запрет насилия, могут быть объяснены нейробиологическими механизмами, которые формируют моральные и правовые нормы. Современные исследования показывают, что мозг человека обладает способностью воспринимать и оценивать чужие эмоциональные состояния, что способствует кооперации и взаимному признанию. Моральные и правовые мотивации отличаются тем, что моральное переживание часто не сопровождается правом требования от других, в то время как правовые нормы предполагают взаимные обязательства и права.

Моральные издержки как часть транзакционных издержек

Теория транзакционных издержек имеет огромное значение для экономического анализа права в том смысле, что Познер всегда видел целью своей теории построение такой системы права, которая способствовала бы максимальному снижению этих самых издержек. Грубо их можно описать как «социальное трение». Дело в том, что транзакции между индивидами в обществе не проходят гладко. Всегда есть сопутствующие затраты. Однако, если раньше экономисты, и Познер в их числе, полагали, что к транзакционным издержкам относятся только те, что сопровождают сделки (информационные, переговорные, юридические и иные издержки), то я полагаю, что существуют транзакционные издержки, которые имеют моральную природу.

Моральные издержки, если определять их простым языком, – это переживания индивида, которые он испытывает, когда, по его мнению, с ним обходятся несправедливо. И они тоже возникают во время транзакций, и они связаны так или иначе с использованием редких ресурсов в обществе, однако не всегда связаны с совершением сделок.

По моему мнению, это гораздо более важный фактор экономической неэффективности, чем предполагалось ранее. Даже внешне эффективная система, в случае ее безнравственности, особенно по отношению к слабейшим членам общества, в долгосрочной перспективе так или иначе приведет любое общество к серьезным проблемам.

Важный недостаток подхода Познера заключается в том, что он никогда не придавал значения и не учитывал существования моральных издержек. Поэтому многие выводы его теории противоречат нашей моральной интуиции, выглядят натянутыми и неубедительными.

Для автора единственный путь для долгосрочного и стабильного повышения благосостояния любого общества – это, как бы ни банально это звучало, справедливость. Справедливость как принцип признания интересов другого человека, как золотое правило морали является неизбежным условием любого процветающего общества. Не существует таких членов общества, интересы которых могут быть принесены в жертву интересам большинства без всякого морального обоснования, просто в силу экономической эффективности или иных нужд общества. Однако нужно понимать, что справедливость несет в себе экономический смысл – это то, что в действительности наиболее экономически эффективно – как подход, как средство, как, в конце концов, правовой прием, позволяющий разрешать конфликты в обществе.

Особенно это важно сейчас, когда мы столкнулись с тем, что принято называть «искусственный интеллект», или AI, когда в цифровом обществе пропагандируется этика утилитаризма (в этом смысле этика Познера – безусловно, тоже этика утилитаризма). Мы должны отдавать себе отчет, что сейчас принятие и оправдание этой этики особенно опасно. И вот почему.

В цифровом мире люди взаимодействуют между собой так же, как в реальном. При этом, когда разрабатывалась теория экономического анализа права и теория транзакционных издержек, никто и не мог представить такого будущего. И конечно, это цифровое взаимодействие требует самого глубокого анализа.

Современные технологические корпорации, в частности в Кремниевой долине (Big Tech), часто используют подобную утилитаристскую аргументацию, чтобы оптимизировать свои алгоритмы и, как следствие, повысить собственную прибыль. Зачастую это делается за счет меньшинства, интересы которого не принимаются в расчет. Навязываются определенные стандарты, которые приводят к печальным последствиям среди пользователей.

Утилитаристский рай, управляемый AI, напоминает коммунистическую утопию. Он стремится к абсолютному порядку и устойчивости, но в реальности утопии часто становятся антиутопиями, где индивидуальность и свобода могут быть потеряны в погоне за прибылью. Существуют опасения, что чрезмерное использование AI может привести к потере когнитивных функций и интеллектуальной независимости, а право, руководствующееся принципами познеровской экономической эффективности, закрепит новое status quo в пользу новых «баронов-разбойников». Теперь уже из технологического сектора.

Перспективы развития правовой науки

Обсуждая теорию Познера, нельзя не сказать о современном подходе к праву вообще. Во многих странах право традиционно рассматривают как функцию государства и власти. Право воспринимается в качестве инструмента, с помощью которого государство реализует свои интересы, устанавливает правила и контролирует общество. Такой взгляд особенно доминирует в странах с консервативным или авторитарным правительством, где право тесно связано с властными институтами и служит поддержанию политической стабильности и контроля.

Однако важно смотреть на право иначе, применять радикально иной подход. Он состоит в том, что право не является порождением государственной власти или результатом политических процессов. Право – феномен, существующий прежде всего в психике человека, в его моральных и этических убеждениях. Право проистекает из внутреннего ощущения справедливости, нравственных норм, которые развиваются в обществе и формируют отношения между людьми независимо от вмешательства государства. В этом смысле право – часть человеческой природы, его сознания и морали, что придает ему глубоко личный и общественный характер одновременно.

Сегодня междисциплинарный подход к праву становится единственным способом полноценно понять его сложность и разнообразие. Классическая юридическая наука, основанная на традиционных подходах, не способна охватить все аспекты права, особенно в обществах с жестким государственным контролем, поскольку игнорирует моральные, этические и психологические факторы, которые глубоко влияют на правовые процессы. Чтобы понять право в его полном объеме, необходимо выйти за рамки классической юриспруденции и объединить знания из различных областей: экономики, психологии, социологии, философии и даже нейробиологии. Именно так можно выявить и устранить недостатки не только в теориях таких выдающихся ученых, как Ричард Познер, но и в современной юриспруденции в целом.